Когда новая норма ГК не является подлинной новеллой // Новеллы и "новеллы" Кодекса в трех делах Верховного суда

1. На днях судебная коллегия по экономическим спорам опубликовала два определения, в которых обсуждается вопрос, который давно меня интересовал.

Всем известно, что обновленный Кодекс создавался, в том числе, и для того, чтобы закрепить те достижения, которые имелись в практике ВАС РФ по гражданским спорам, на уровне законе.

Однако это же тут же ставит такой вопрос: если законодатель что-то записал в законе, это означает, что он захотел улучшить что-то, дав новое регулирование, которого раньше не было?

В картине мира (пост)советского гиперпозитивиста (то есть, человека, который думает, что право - это только то, что написано в законе; вспомните заучиваемую, кажется, до сих пор, отвратительную формулу о том, что "право - это система общеобязательных, формально определенных правил поведения, . " ) новелла, созданная на базе сложившейся судебной практики, это подлинная новелла, новое регулирование! Раньше не было, а теперь - появилось, потому что в законе теперь так написали!

Мне кажется, что этот подход порочен. Он отрицает тот простой факт, что право - это способ разрешения человеческих конфликтов. В современных обществах конфликты между его членами разрешаются в суде. Вне конфликта, вне спора, право по большому счету и не нужно. (Например, если должник не вернул кредитору деньги по договору займа, а кредитор просто махнул рукой, то это означает, что кредитору не нужны ГК, ГПК, ФЗ об исполнительном производстве, ФЗ о банкротстве и все прочие законы; ему не нужно право, потому что он не собирается вступать в должником в конфликт).

С этой точки зрения, по гамбурскому счету, право - это то, что происходит в суде при разрешении социального конфликта судом. Таким образом, право - это не то, что написано в законе, а скорее то, что суд говорит по поводу того, что якобы написано в законе.

Мне такой подход очень близок, признаться, по разным причинам. (Когда меня спрашивают, а что такое право, я отвечаю так: "Согласно превосходному определению Цельса, право это искусства добра и справедливости". По мне, право - это искусство справедливо разрешать споры).

Итак, если мы будем придерживаться идеи о том, что право - как способ разрешения конфликтов - может проистекать не только из норм законов, но и из сложившейся судебной практики, то следующий же логический шаг будет таков: если в судах сложилась некоторая правовая идея, а потом она уже была оформлена в норму закона, то последняя не является новеллой, так как "так уже было" до появление закона, суды именно так и разрешали правовые конфликты!

Этот вывод очень важен в ситуации, когда законодатель ввел новую норму, которая была заимствована из судебной практики, а обратную силу ей не придал. Для некоторых юристов (я их назвал гиперпозитивистами) это будет означать, что "старые" споры (то есть, споры, которые возникли до момента вступления в силу новой нормы) надо разрешать так, как будто бы "новой" нормы нет (для них этого правила действительно нет).

Для других юристов (к которым я и себя отношу) решение будет другим: какая разница, где была сформулирована норма - в законе или в постановлении Президиума ВАС?! Это правовое решение уже было на момент возникновения "старого" спора, который мы разрешаем сегодня. Поэтому "старый" спор должен быть разрешен в соответствии с тем правовым решением, которое заложено в "новой" норме законе.

2. Первый казус - это один из моих самых любимых сюжетов - защита добросовестного залогодержателя. Эта доктрина заключается в том, что залог сохраняется и тогда, когда вещь была передана в залог не собственником, но при этом залогодержатель об этом не знал и не должен был знать и вещь не выбыла от собственника помимо его воли. Впервые эту доктрину Президиум ВАС сформулировал в знаменитом деле "Кавалькада" против банка "Интеза", потом было интереснейшее дело "Алтайбизнесбанк" против банка "КИТ Финанс", а также дело Россельхозбанк против общества "Алиса". В целом, как мне казалось, судебная практика Президиума ВАС по этому вопросу устоялась.

В июле 2014 г. норма о защите добросовестного залогодержателя была включена в ГК, ст. 335.

После этой поправки арбитражный суд Тамбовской области рассмотрел дело, в котором обсуждалась защита залогодержателя, в отношении которого залог был установлен не собственником (любопытно, что участником дела был банк "КИТ Финанс", который проиграл одно из дел в ВАС по обсуждаемой доктрине).

В деле встал спор о действительности залога, суды, признав, что залогодатель собственником не был, сочли залог ничтожным. Попытки банка доказать, что он - добросовестный залогодержатель - должен получить защиту, были встречены указанием на то, что ст. 335 ГК - новелла Кодекса, а спор возник до ее вступления в силу. Довод о том, что есть, мол, сложившаяся судебная практика защиты добросовестного залогодержателя так же была судами решительно отметена (я надеюсь, что судьи, рассматривавшие дело, очень строго смотрели на банковских юристов и говорили им: "Что вы себе такое позволяете! Разве вы не знаете, что Россия - это не страна прецедентного права! Перестаньте немедленно нам тыкать этой вашей практикой!").

В общем, банк дело проиграл в трех инстанциях и его рассуждения о том, что и до ст. 335 ГК "было так же, как написано в ст. 335 ГК" сочувствия в сердцах судей не нашли.

Но дело было пересмотрено экономической коллегией ВС (докладчик - судья О.Ю. Шихохвост, № 310-ЭС16-14179). В определении коллегии анализируется как раз тот вопрос, который нас и интересует - а действительно ли уж ст. 335 ГК в части защиты добросовестного залогодержателя такая уж и новелла? Ведь есть же сложившаяся практика о том же самом.

В общем, коллегия отменила акты судов, дав понять, что добросовестных залогодержателей надо защищать независимо от того, когда был установлен залог - до обновленной ст. 335 ГК или после нее. И это очень и очень здорово!

3. Другой, совсем свежий пример - это дело экономической коллегии об альтернативных обязательствах по выдаче обеспечения. Если очень вкратце, то там такой сюжет: по договору должник должен был в определенный срок предоставить обеспечение: или банковскую гарантию, или поручительство. Он не сделал ни то, ни другое. Тогда выбор сделал кредитор - он предъявил требование о том, чтобы должник представил банковскую гарантию. С этим требованием (и с неустойкой за его неисполнение) он пошел в суд. Суд первой инстанции удовлетворил оба требования, апелляция - оставила неустойку, но отказала в требовании о понуждении представить гарантию (сославшась на неисполнимость), кассация (ФАС МО) вообще сочла требование истца злоупотреблением правом и все признала ничтожным по ст. 10 ГК РФ (я читал это постановление, какая-то ахаляй-махаляй юриспруденция, ей богу; я уже думал, что так не пишут судебные акты, оказывается, я ошибался).

Дело взяла на рассмотрение экономическая коллегия ВС и отменила апелляцию с кассацией, оставив решение первой инстанции в силе (докладчик - судья И.Л. Грачева, № 305-ЭС16-14210). В этом деле коллегия подметила очень интересную деталь. В ст. 320 ГК, посвященной исполнению альтернативных обязательств, до реформы обязательственного права (2015 г.) отсутствовало указание на то, что если лицо, обязанное сделать выбор в альтернативном обязательстве, не делает его, то право выбора переходит к контрагенту. Эта норма появилась лишь после 1 июня 2015 г., а договор был заключен до этой даты. Однако идея о том, что при уклонении от выбора альтернативного обязательства право выбора переходит к контрагенту была сформулирована ВАС РФ еще в 2002 г. в обзоре по договору мены. И коллегия указывает на это, и признает, что даже в отсутствии соответствующей нормы в ГК это правило сложилось в судебной практике, то идею о переходе выбора (которая является "новеллой") надо применять и к старым делам.

4. Справедливости ради надо заметить, что описанный подход уже имел место в одном деле коллегии - № 307-ЭС15-1642, докладчик - судья И.В. Разумов. В этом деле обсуждался крайне любопытный вопрос - можно ли применять эстоппель как защиту от возражения о ничтожности сделки ("новая" норма) по "старым" делам. Коллегия сказала, что это можно делать, так как дореформенная практика (то есть, до 1 сентября 2013 г.) была такова.

Это дело, честно говоря, еще сложнее чем два, описанных выше: дело в том, что в законе № 100-ФЗ существует прямое указание о силе новых норм о недействительности сделок - они применяются лишь к сделкам, заключенным после 1 сентября 2013 г. Однако судей коллегии это не смутило (что, на мой взгляд, совершенно верно) и они сказали, что п. 5 ст. 166 ГК это не новелла, а "новелла".

5. Какой вывод из всех этих рассуждений для практикующего юриста?

Надо хорошо знать судебную практику, даже если вы редко ходите в суды. Потому что благодаря этим знаниям многие новые нормы в Кодексе окажутся на поверку совсем не новеллами, а простым отражением в законе того, что и так уже есть по праву.